土地使用权实际使用情况和规划用途不一致专项分析

2014年6月20日，上海锦和商业经营管理股份有限公司（以下简称“上海锦和”）首次预披露。2015年6月23日，证监会公布对其首次公开发行股票申请文件反馈意见，意见中“二、信息披露问题”之“5、根据招股说明书披露，发行人及其下属公司已承租运营的园区大多数土地使用权实际使用情况和规划用途存在不一致。请根据国家有关土地、房产管理的法律法规及规范性文件要求，就发行人及其子公司已承租运营的园区大多数土地使用权实际使用情况和规划用途存在不一致情形是否合法合规发表明确意见，并说明理由；核查说明发行人最近36个月内是否存在违反有关土地管理的法律、行政法规，是否受到行政处罚，是否存在情节严重的情况发表明确意见，并详细说明理由”。

中国证券监督管理委员会主板发行审核委员会2016年第35次发审委会议（2016年3月9日召开）认为：上海锦和及其控股子公司目前承租运营的18个园区中，有越界创意园、越界·永嘉庭等13个园区项目的土地使用权实际使用情况与规划用途不一致，并且存在9个园区的土地性质为划拨土地，并将承租的划拨土地用于向第三方租赁经营的情形，不符《中华人民共和国土地管理法》第五十六条关于“改变土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准”和《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条关于“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权”的规定。

而上海锦和提出，根据《关于加快发展服务业若干政策措施的实施意见》（国办发〔2008〕11号）、《国务院关于推进文化创意和设计服务与相关产业融合发展的若干意见》（国发〔2014〕10号，以下简称《若干意见》）中关于“支持以划拨方式取得土地的单位利用存量房产、原有土地兴办文化创意和设计服务，在符合城乡规划前提下土地用途和使用权人可暂不变更”的规定，其承租划拨土地用于园区经营的行为应当得到政策支持。

但，发审会认为在有关申报材料和聆讯中，上海锦和和保荐机构均未提出充足依据证实自己符合“以划拨方式取得土地的单位”的主体资格，以及承租划拨土地向第三方出租行为符合“兴办文化创意和设计服务”的行为要件，不能得到《若干意见》的政策支持，仍属于土地使用权实际使用情况与规划用途不一致的情形，将来可能对持续盈利能力构成重大不利影响，因此对其首次公开发行股票的申请作出不予核准的决定。

下图为上海锦和承租运营的创意产业园：

通过上海锦和首次公开发行股票申请文件的反馈意见，及发审会的不予核准决定，可以看出其被否原因即土地使用权实际使用情况与规划用途不一致，且土地性质为划拨土地。

以此案例为鉴，尚普君认为，IPO实操中要重视土地使用权实际使用情况与规划用途的一致性。若存在未经审批擅自改变土地用途，则可能使企业面临重大不利影响。土地使用权合同可能因此被解除，由此可能导致企业的生产经营能力出现重大不确定性，在法律上可能造成重大违法行为；此外，由于土地使用权通常作为无形资产入账，土地使用权合同一旦解除可能面临无形资产确认的重大疑虑，进而造成无形资产的权利与义务认定错误。

在项目尽调中，如遇到此种问题，需严格审查相关文件与政策法规，判定是否需要改变土地用途；若公司未经批准擅自改变土地用途，应让公司及时纠正或办理相关法律程序。先向有关人民政府土地行政主管部门或城市规划行政主管部门同意，再报原批准用地的人民政府批准；重新协商土地使用权出让合同（重新签订或变更原合同）；最后变更登记。

附：相关改变土地用途的法规条例

《土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续；第五十六条明确规定，建设用地单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区改变土地用途的，在报批前应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

《城市房地产管理法》第十七条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

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